四川观察2024年10月15日发布:【探讨】刑事司法解释立法化现状与困境纾解

摘要：司法解释具有连接刑法规范与司法实务的纽带作用，但是实践中出现了司法解释权向立法权扩张的倾向，具体表现为司法解释将刑法未规定为犯罪的情形扩大解释为犯罪、扩大犯罪的主体、将结果犯解释为行为犯以及不当的限缩解释等。这主要是由刑事立法的滞后性与司法解释的便捷性、立法的复杂性与解释的简单性以及对司法解释缺乏监督机制引发的。为避免司法解释立法化对我国法治的破坏，基于罪刑法定原则，有必要从立法的更新、司法解释程序的规范方面提出合理的解决方案。

关键词：刑法司法解释；刑法立法；罪刑法定

一、引言

刑法作为一种具有抽象性特征的定罪量刑规范，其与具体的刑事案件事实之间的桥梁需由刑法解释来搭建。刑法解释是指对刑法规定意义的说明，刑法可能存在的法条目的的不明确性、以普通用语对犯罪的规定、本身存在的缺陷以及保护法益与保障人权的需要都能够说明对刑法进行解释的必要性。对刑法的解释无论如何都不可避免，如贝卡里亚所述的“当一部法典业已界定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”此种不允许对刑法规定进行解释的状态是理想化的，任何刑法都有解释的必要。

刑法解释在刑法的具体适用中起到了积极的作用，但是如果超越刑法规范解释限度呈现立法化倾向则会影响刑法规范适用的效果，进而可能会阻碍刑事法治的进程。关于刑法解释的限度，理论界存在着文义射程说（刑法解释不能超出刑法条文所能表达的最宽的字面含义）、国民预测可能性说（是否属于一般国民认识到该用语之时能够客观地预测到的范围之内的解释）、犯罪定型说（刑法解释的限度是刑法条文所预想的犯罪定型）、规范本质说（符合刑法条文的规范本质含义的行为才能被解释为犯罪）等不同观点，限于篇幅不再展开讨论。笔者认为，在将刑法解释按照有无效力分为正式的解释（主要指立法解释与司法解释）与非正式的解释的基础上，再将司法解释独立出来对其进行限度的讨论符合本文写作主题：我国刑法条文大多数存在相应的司法解释，以期在司法实践中能够更加精细化的对法律进行适用，这种思考方法顾及了国民视角的处罚必要性，存在一定的合理性。但是对刑法条文的再规定不可避免地会超越刑法条文的本意，造成司法解释僭越刑事立法、司法解释机关成为实质上的立法机关的乱象。这种状况具有严重的社会危害表征：模糊刑法解释与刑事立法的界限，从而破坏刑法的权威性；造成社会保障机能与人权保障机能的失衡，不利于刑法机能的实现等。因此本文在将探讨范畴界定为“刑事司法解释”的基础上，首先对我国司法解释立法化倾向现状进行分析，并借此分析司法解释立法化的原因，最后提出笔者认为可行的纾解路径。

二、困境：司法解释的立法化

刑法司法解释是指最高司法机关对刑法含义所作的解释。与刑法立法解释权一样，刑法司法解释权也是一种重要国家权力。《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”制定立法解释是一种权力，与权利“法无禁止即自由”的行使规则不同，权力的行使规则是“法无授权即禁止”。据此应当认为只有最高人民法院和最高人民检察院才能够做出有效力的司法解释，其他机关个人当然的可以行使解释权利，但该种解释并无法律效力，故下文仅对最高人民法院、最高人民检察院做出的具有法律效力的司法解释进行分析。

司法解释的任务对于刑法规范的意义是“说明”而不是“创造”，即司法解释的任务是进一步阐明刑法的含义而不是对之进行废、改、立（法律的创设、修改、废止是立法的内容）。现代社会状况愈加复杂的情况下，对于新型犯罪行为进行规制的通常做法是：由司法解释将该种法益侵害行为纳入现有法条的规制范围，然后待由立法机关做出回应。但是无论刑事立法对司法解释予以确认或者否认，不可否认的是现实中部分司法解释突破了立法原意，成为了事实上试行性质的“法律”。具体而言，如果司法解释把某种具有法益侵害性的行为纳入刑法现有条文规制范围，随后此种法益侵害行为又由立法机关以设立新罪的方式进行了规制，表面上看来合情合理，因为法律的稳定性决定了不可能对社会新情况进行及时的规制，但是实质上司法解释却僭越了立法权。换言之，立法机关若为司法解释所认可的犯罪行为创设了新的法条，则表明该犯罪本来不存在刑法的明文规定，故该司法解释可以认定为超越解释权限的类推解释。以最新颁布的《刑法修正案（十一）》为例，就存在诸多司法解释先行，后由刑事立法增设为新罪的情况。具体而言：《刑法修正案（十一）》增加的第133条之二第1款与第2款，是对2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》规定的：“乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……”、“驾驶人员在公共交通工具行驶过程中，与乘客发生纷争后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……”立法层面的规制；《刑法修正案（十一）》增设的第291条之二第1款与第2款的高空抛物罪则是对2019年10月21日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”的立法层面的规制。此类以修正案增设新罪的形式在立法层面对司法解释规定进行确认的情形存在诸多例证，笔者意借此说明以司法解释先行的方式来规制社会治理大变革背景下层出不穷的新型犯罪固然有其合理性（法律稳定性和立法程序的复杂性决定不可能频繁修改法律增设新罪），但是超过刑法条文规范内容的解释结论，在实质上制定出了立法上原来没有预想到的新规范，由此所进行的定罪的解释是不被允许的。此外，还存在诸如扩大犯罪主体（最高人民法院发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第二款规定，“……乘车人指使肇事人逃逸……以交通肇事罪的共犯论处”可能存在扩大犯罪主体之嫌）、将结果犯解释为行为犯、不当限缩解释（最高人民法院于1998年出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条将犯罪分子的立功时间规定为“到案后”，然而刑法并未对立功作时间限定，因此该解释属于不当限缩）等超出刑法规范限度的现象（笔者认为此类情形都可以是为司法解释立法化之具体情形），与上述司法解释立法化现象具有同样的危害表征。但是也有学者认为，司法解释的立法化是一个“不存在的虚假命题”，认为司法解释是一种授权性质的立法。但是笔者认为在法律没有明文规定司法解释的立法性质与效力的情况下，任何推演都会破坏国家权力体制与法律体系。

三、司法解释立法化成因探究

（一）立法困境与立法解释缺位

首先，刑法的立法具有滞后性。刑法是其他部门法律的补充法、保障法，是规制国民行为的最后一道防线，因此决定了刑法应当具有稳定性，而不应当随意对其进行修改和变动。反之，如果对法律朝令夕改，人们将无所适从，不再能依靠刑法预测自己行为的后果。但是随着社会的发展、社会条件的不断变化，行为的社会危害性这一历史范畴必然也会不断地变化，即社会危害性可能发生从无到有、从小到大的演化。因而原有刑法立法有的罪与非罪及罪轻与罪重的标准可能会变得不适时宜，这就产生了刑法的稳定性与社会的易变性之间的矛盾，这种矛盾在处于社会治理大变革时期的我国更为突出。因而长期在追求稳定性环境下生长的刑法，无法及时回应新的社会变化，这是导致刑事立法滞后性的根本原因。

其次，立法程序具有相当的复杂性和长期性，我国《立法法》第17条到47条规定了立法的程序，每一个法律修正案的颁布都要经历议案的提出、审议、通过、公布四个程序，其中每一个程序又要花费较长的时间。并且每一个花费较长时间制定的法律文本由于条文的有限性也不可能对社会新情况做出面面俱到的回应。

最后，立法解释的行使存在有限性。我国《立法法》第48条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”该条文赋予了我国立法机关对法律做出解释的权力。但是全国人大常委会并未积极行使立法解释权，我国现行宪法颁布后，仅对刑法第30、93、158、159、228、294、313、342、384条以及410条有关规定渎职罪的主体以及信用卡、发票、文物等概念做出过相应立法解释。数量远远少于最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释，对于出现新的法益侵害问题，现有立法解释亦无法解决。

（二）司法解释的扩张与限制的缺乏

司法解释的立法化扩张有其历史因素，建国至20世纪80年代以前的司法解释在一定程度上具有宣誓国家民事、刑事政策的功能，虽然此后我国的立法得到了迅速的发展，但是司法解释仍然发挥着至少两个作用：即为国家立法进行必要的实践探索和准备积累必要的经验和弥补法律漏洞，具有我国立法的左膀右臂的地位。然而从如今的情况来看，司法解释“为立法进行实践探索和准备”这一功能反而促成立法机关的立法懈怠，为司法解释向立法的扩张提供了土壤。

其次，司法解释制定程序的简单也是原因之一。首先，并未有任何一部法律对司法解释的制定程序做出明确的规范，1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条只是赋予了最高司法机关制定的权力，而没有规定具体的程序；最高人民法院于2021年6月修订的《关于司法解释工作的规定》和最高人民检察院于2019年修订的《司法解释工作规定》更是属于“即当裁判员又当运动员”的规定，司法解释向立法扩张的宪法依据无疑存在缺位。

最后，司法解释的监督与制约亦存在空缺。首先是对司法解释进行监督的法律依据的空缺，到目前为止，我国尚未出台监督刑法司法解释的法律文件，现有法律文件对此规定也几乎处于空白状态，以至于在面对司法解释立法化时无从下手。其次是对超越权限的司法解释的撤销机制的空缺，对现存超越刑法规范限度的刑事司法解释，我国既没有事前预防机制、事中机制，也没有撤销机制。目前对于司法解释清理废止，仅存在于上述两高制定的《规定》，并且面临内容不完善的困境。例如最高法的《关于司法解释工作的规定》第三十条规定，“需要修改、……由审判委员会讨论决定。”最高检的《司法解释工作规定》第二十七条规定，“定期……进行清理……”这两个规定都没有明确如何撤销、废止越权司法解释。

四、困境纾解路径

通过上文分析，立法层面存在限制与解释层面缺乏限制的“此消彼长”，致使这样的情况出现：每当一部与法院的审判活动相关的法律出台后，最高人民法院都会主动地以“实施意见”、“若干问题的解释”等名目对它作出解释，而且很多解释条文的数量远远大于法律条文的数量。最高法《关于司法解释工作的规定》第5条规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”第27条规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”此类规定实际上在宣告应当在审判中将司法解释与法律同等对待，司法解释其实已经成为最高人民法院在自己的职权范围之内以法律为基础进行的部门性立法。诚然司法解释过度扩张将对我国法律体系造成损害，但是同样不能抛开司法解释的积极作用片面的对其进行限定。因此笔者将在吸收司法解释之有益因素的基础上，从观念与实践两个层面提出理性化的纾解路径。

（一）观念：罪刑法定原则的指导

罪刑法定是刑法之基本原则，这意味着刑事立法与刑事司法都应当一以贯之的坚持，罪刑法定原则的坚持又是刑法人权保障机能的体现。司法解释之所以会产生向立法的扩张，是因为其过于强调犯罪治理的功能（也即刑法中的法益保护的机能）。由此体现出的便是人权保障与法益保护机能的冲突，这种情况下应当以人权保障优先，遵循罪刑法定原则下的法益保护原则。司法解释需要以法律文本为中心，兼顾法律文件语义界限与法益保护的需要，对遵循罪刑法定原则的司法解释予以肯定。

（二）实践：刑事立法与司法解释之调和

前文对司法解释立法化的原因分析揭示了立法与司法解释“此消彼长”的情形，因此可以以激发立法活跃性与限制过度活跃的司法解释的方法对二者予以调和。具体而言：

首先，应当保证立法的适时性与适当的积极性。我国已经颁布了十一个刑法修正案，刑法立法观念也得到了不断地更新。在面对真正刑法漏洞的出现，进行刑法的司法解释会违背罪刑法定原则但是又确实存在保护法益的需求的情况下，可以进行积极的立法，虽然这种方案不可避免地会破坏刑法的稳定性，但是有学者指出在当今社会各种媒体极为发达，国民文化水平明显提高，而且任何机关、媒体在积极传播国家法律的情况下，过于强调刑法的稳定性，已经是一种落后的观念。注重刑法立法的适时性可以大幅度的缓解立法的滞后性，从而缩减刑法立法内容与社会事实之间的不符合性。保证立法者对不断变化的社会关系作出及时的反应，才不至于被动立法，才能最大限度避免刑法解释僭越立法现象的发生。当然，强调立法的适时性与积极性并非是为立法权滥用的辩解，而是强调要在出现真正的立法漏洞、避免刑法立法的失位和缺失的情况下，保持积极且稳定的刑法修改步伐。

其次，要以法律形式对刑法解释的制定程序进行规定。现阶段我国的法律实践大量倚重司法解释作用的发挥，并且完全不需要解释的刑法也是不可能存在的。然而司法解释权作为一种权力得不到必要的监督就会被滥用，此在立法层面规定对司法解释的监督有重大利好（体现刑法解释活动的严肃性，从程序上减少越权刑法解释产生的可能性，保证司法解释发挥重要作用。）具体而言存在两种操作方案：一是制定一部关于规范司法解释的法律或者在现行《立法法》中专门增设一章关于司法解释具体程序的规定，对刑法以及各部门法进行解释的具体规则以立法形式框定；二是直接在两高内部制定的《规定》中，增加司法解释启动的限制性程序和监督程序。笔者认为采取前种方式更为合适，因为第二种方式没有突破“既当裁判又当运动员”的桎梏，不具有合理性。

最后，建立完善的对越权的司法解释的撤销机制。这一机制应当至少包含提请审查的主体和审查的程序两项内容。具体来说，可以由全国人民代表大会常务委员会提起申请，也可以由其他机关向全国人民代表大会常务委员会提起申请；并由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会进行实质上的审查。

结语

司法解释立法化是司法实践中不可避免的现象，是成文法本身固有的局限性与社会发展需要之间矛盾的产物。法律解释是司法实务得以正常开展的必需品，但是并不意味着司法机关的解释权可以扩张侵入立法领域，司法解释的性质决定了它与创造规范的立法不同，廓清文义才是其应有之义。本文认为司法解释的立法化扩张具有重要原因：一是特定时期下法治的不健全以及立法的粗疏；二是国家立法机关在行使刑法立法解释权方面的缺位；三是缺乏有效的制约和监督机制。立法化的司法解释会对我国的刑事法律体系产生负面影响，如违反罪刑法定原则。同时，鉴于刑事司法解释在我国司法实践中的重要作用，不能够也不可能对司法解释进行全盘的否定，应当否定和禁止的只是不具备合理性因素的、违背罪刑法定原则的立法化的司法解释。在往后的司法实践中，应当强调司法解释制定的谦抑性和对罪刑法定原则的遵守，强化立法层面的积极性。

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