微信公众号2024-10-17 05:00:38发布:劳东燕：非法经营罪中证券业务的限定与出罪

摘要：司法实务中对非法经营罪中的证券业务存在宽泛解读的倾向。要厘清非法经营罪中证券业务的内涵与外延，关键在于：一是将证券业务型非法经营罪的法益内容明确化，在遵循形式判断的基础上，进一步借助实质判断来进行限定；二是在双重违法性的判断中以刑事违法为核心来展开，重视刑法对于行政违法判断的制约与限定。在考察是否属于非法经营罪所规制的证券业务时，需要把握四个要点：相应业务有无采取或变相采取证券化的方式，是否属于涉众型的证券业务，是否属于核心的证券业务，以及上下游行为是否构成其他证券犯罪。从出罪的角度而言，以下情形不能成立证券业务型非法经营罪：为未采取证券形式的P2P借贷提供信息中介服务的；为非上市公司的股权买卖提供中介服务，不能同时满足将股份拆细、以股票的形式与向不特定公众出售的要件的；从事证券投资咨询与财务顾问等非核心领域的证券业务的；上下游环节的相关主体从事的是合法证券业务的。

关键词：非法经营罪；经营证券业务；经营对象；经营行为；出罪机制

目次

一、厘清“证券业务”的关键之处

二、“证券业务”的限定及其标准

三、“证券业务”的出罪情形分析

　　非法经营罪的实行行为由经营要件与非法要件（即“违反国家规定”）共同构成，其中，经营要件成立与否的判断，除经营行为之外，还与经营对象密切相关。严格说来，非法经营罪中经营要件成立与否的判断，难以将经营行为与经营对象做区隔性的处理，经营对象本身就是经营要件成立不可或缺的部分，而经营对象既包括商品也包括服务。同时，经营对象本身往往又决定经营行为是否具有非法性，即非法性的判断与经营对象之间的关系也相当密切。

　　就非法经营罪而言，司法实务中除了对堵截性条款进行过于扩张的适用，对我国《刑法》第225条前三项的规定同样存在泛化适用的现象；涉及前三项规定的泛化适用，经常是通过宽泛界定经营对象的范围来实现。从实务情况来看，涉证券业务相关案件的处理，对经营对象做宽泛界定的现象相当突出。现有研究并未对非法经营罪中的证券业务进行法教义学上的界定，导致“经营证券业务”的类型因边界模糊而面临被随意解读的问题，难以为相关案件的处理提供明确的评判标准。可以确定的是，要防止非法经营罪在刑事司法中的泛化适用，不仅应当对堵截性条款进行严格解释，也需要对前三项指涉的经营对象范围做出明确的限定。有鉴于此，本文专门探讨非法经营罪中“经营证券业务”的限定与出罪问题，以期为司法实务中合理处理相关案件提供教义学的根据。

一、厘清“证券业务”的关键之处

　　未经批准经营证券业务，属于非法经营罪规制的行为类型之一。司法实务对证券类业务的解读表现出这样的特点：其一，但凡在形式上属于需要国务院证券监督管理机构批准或核准的业务，一律被归入非法经营罪中的证券业务，即完全依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）与《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的相关规定，只要与证券相关且相应业务需要国务院证券监督管理机构核准或批准的，便认定属于非法经营罪中的证券业务，刑法对此不进行独立的判断；这不仅导致刑事违法性对行政违法性的完全从属，也使得行政处罚与刑事处罚之间缺乏必要的过渡与衔接。这一点可由“两高一部一委”《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发〔2008〕1号）的相关规定得到佐证。该通知明确宣称：“任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照《刑法》第225条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。”其二，对于《证券法》与《公司法》规定的只需要备案或者连备案也不需要的其他业务，则进一步运用实质性标准，来认定其中的诸多业务仍属非法经营罪所规制的证券业务。

　　归纳起来，对证券领域非法经营行为的认定，司法实务显然采取的是单维度的审查标准，即要么只作形式判断，要么只作实质判断，而不是在形式上违反前置性规定的基础上，进一步用实质判断来限缩非法经营行为的成立范围。换言之，在证券业务领域，无论是形式判断还是实质判断，基本上都被用以扩张入罪而不是发挥限制入罪的功能。这既不符合非法经营罪作为行政犯的一般法理，也不利于行刑关系的合理构建。刑法解释结论的可接受性，恰恰要求同时满足形式判断与实质判断的双重要求，以实现应罚性与需罚性的统一。大体说来，形式判断是源于处罚正当性的制约，规范依据在于罪刑法定原则；实质判断则是基于处罚必要性的考虑，规范依据在于法益保护原则。如果承认刑法需要更为慎重地对待解释的边界，则如何让形式判断与实质判断相互反制，便是刑法适用中必须重点考虑的问题，不然势必存在顾此失彼的缺陷。

　　具体就证券业务型非法经营罪而言，究竟如何兼顾形式判断与实质判断并由此为“经营证券业务”划定明确的边界，是有关非法经营罪个罪教义学建构中亟待解决的问题。对“经营证券业务”的合理界定，一方面，取决于证券业务型非法经营罪保护法益的明确，以便借助实质判断来实现法益内容对不法类型及其构造的限定；另一方面，也取决于在充分考虑非法经营罪作为行政犯之特性的基础上，妥善处理双重违法性之间的关系，为行刑关系的合理化构建留出必要的空间。

　　1.保护法益与通过实质判断的限定

　　从《刑法》第225条的罪状描述来看，由于非法经营罪包涵多种行为类型，而不同的行为类型涉及的领域又各不相同，在为该罪法益给出一般性界定的基础上，必须对相应行为类型所具体指向的保护法益进行进一步的明确。基于立法上对非法经营罪的罪状描述与其在分则第三章中的体系位置，可以将该罪的一般法益（或作为上位概念的法益）界定为特许经营的市场秩序及其相关的应予保护的实体性利益。这一法益内容包含了三个要求：一是指向的是市场秩序。市场秩序不等于市场中的管理秩序，除政府对市场的必要监管之外，市场秩序的主要内容应当是市场自治机制，即让市场在配置资源中发挥主导性作用。受管制经济体制的影响，巩固政府对市场的管控一直被当作经济刑法的基本机能，过于重视政府对市场的管控而忽视市场自治与自律机制的养成与完善。这种立场贻害甚广，造成在利益与风险分配方面的显失公平。同时，“命令和控制”的方法，与市场导向的体系相比缺乏对信息及激励问题的重视，而这些问题对于任何政策目标都是严峻的挑战。二是必须涉及的是特许经营业务。也就是说，非法经营罪只保护涉及特许经营的部分市场秩序，而不是整个市场秩序。将非法经营罪的保护法益泛泛地解读为市场秩序或市场管理秩序，本质上是将该罪当作《刑法》分则第三章的兜底性罪名，这样的定位显然并不合理，也不符合该罪在分则中的体系位置。三是要求特许市场秩序指向的实体性利益在刑法上具有实质上的应予保护性。所谓的应予保护性，指的是不能局限于有无前置性的行政规定，有必要对相关利益在当下是否仍值得保护性做进一步的判断。

　　可以肯定的是，前述作为上位概念的一般法益，需要在证券业务型非法经营罪的具体法益内容中有所体现，并在对构成要件的解释过程中发挥相应的指导与制约作用。这意味着，首先，证券业务型非法经营罪的法益主要不是要保护某类主体的利益，而是要保护证券领域的构成性机制。形象地说，是以保护证券领域的游戏规则为重点，而不是将某一参与方的利益当作保护客体。过往的金融犯罪法益观，主要体现的是国家本位的立场。我国的金融刑法产生并发展于“国家本位”的金融体系之上；重视对管制秩序与国有金融机构的保护，而忽视对交易秩序本身与交易中其他参与主体的保护。这样的定位存在重大偏颇，既违背金融的本质，影响资金的合理配置，不利于投融资需求之间的合理对接与金融系统的良性发展，也明显有失公平，违背法律上的平等保护原则。其次，并非所有涉及证券的业务都属于非法经营罪中“证券业务”的范围，只有特许性的证券业务类型，才能为非法经营罪所涵摄。故而，泛泛地以相应行为扰乱金融秩序为由，根本就无法为证券业务型非法经营罪提供法益层面的理论依据。最后，特许经营业务意味着对垄断性利益的保护，但证券领域中相关业务是否在实质上值得垄断性保护，应当着眼于是否有利于促进金融体系的良性发展来进行独立判断。过多地在金融领域设定准入秩序利益，片面维护国有金融机构的垄断利益，并将为国有企业输送资金当作证券市场的首要任务，不利于证券市场与金融体系的健康发展。事实上，国家本位的金融体系会带来太多的道德风险与利益扭曲，窒息金融业的创新并阻碍金融所需的制度变革，而且必然导致资源配置不合理，让太多资源浪费于形象工程。因此，不能仅依据前置法的形式性规定来判断证券业务在刑法上的应予保护性，必须进一步考察相关前置性规定所指向的实体性利益在当下是否仍然值得保护，以及该利益是否属于刑法给予保护的法益类型。

　　鉴于法益具有指导构成要件的机能，就证券业务型非法经营罪而言，需要将前述来自法益内容的要求贯彻在对“经营证券业务”的解释之中。证券领域非法经营行为成立与否的判断，理应经受形式判断与实质判断的双重审查。由于证券法层面对证券概念的理解相当宽泛，借助非法经营罪保护法益对“证券业务”进行合理的限定就尤为必要。据此，需要发挥实质判断在限制入罪方面的作用，即在形式上符合证券法上“证券业务”要求的同时，运用实质判断来合理限缩非法经营罪中“经营证券业务”的范围。当前刑事司法中将所谓“穿透式监管”引入金融领域的个案处理，其实是进一步将实质判断用于扩张入罪范围的方向。这种做法的不合理之处在于，以宽泛模糊的金融秩序被破坏或扰乱之类的实质化论证，代替精细的有关构成要件的教义学论证，为刑事制裁对金融的随意干预提供了过大的弹性空间。由于将管制方面的利益理所当然地当作金融犯罪的首要法益来保护，此种刑法干预往往不尊重金融领域的规律，也不着眼于金融体系的良性发展，扭曲了其中的信息与激励机制，客观上导致刑法干预越多越难以形成自主运作的金融系统的局面。

　　2.行政犯与行刑关系的合理化构建

　　刑法理论上一般认为行政犯的违法性判断必须具备双重违法性的要求，即行政法上的违法性与刑法上的违法性。肯定行政犯在违法性上的双重要求，表明行政违法性与刑事违法性之间并不同一或重合。无论是“质的差异论”还是“量的差异论”抑或“质量差异论”，都并不否认行政犯中刑事违法性的判断有独立于行政违法性的一面。然而，在金融犯罪领域，行政犯的这种双重违法性要求往往被弃之不顾。从司法实务来看，经常是既不对行政性规定所指向的保护利益与相关金融犯罪的保护法益是否具有同一性进行必要审查，也不细加考察金融领域的行政违法与刑事违法如何在定量因素上体现实质性的差异。这种以行政违法替代刑事违法的判断，实际上否认了行政犯的双重违法性结构，同时也偏颇理解了刑事违法对行政违法的从属性的含义。

　　不可否认，行政犯以违反前置性的行政性规定作为入罪的必要条件，但行政性规定保护的利益在类型与范围上要比刑法所保护的法益宽泛得多。在行政犯中，绝非只要肯定违反前置行政性规定，就理所当然地得出符合刑法上“违反国家规定”的结论，因为两种规范的目的或者说指向的保护利益不见得会重合。正如论者所批评的，违法一元论的立场，包括将行政违法与刑事违法的关系按“前置法定性+刑事法定量”或“一般违法性+可罚的违法性”的模式来解读的做法，极易忽视刑法规范的目的而使得行政法规范直接决定了行政犯的成立，难以避免刑事司法陷入被动，具体体现为将行政法所维护的社会管理秩序简单地等同于刑法所保护的国家法益、社会法益，从而不当地扩大犯罪圈；以上问题归根结底在于，“刑事违法对行政不法的从属性”观念赋予实务工作者对行政违法过多的期待和过分地依赖，由此使得刑法所承载的违法含义走向萎缩。因此，在行政犯的双重违法性结构中，不能以行政违法而应以刑事违法作为核心来展开判断。更确切地说，行政犯虽以违反前置性的行政规定为必要，但这种行政违法由于被置于犯罪构成之中而不可避免地带上刑法的烙印，特别地表现出来自刑法的选择性与制约性。在此种意义上，行政犯中的行政违法可以说同样表现出从属于刑法的特性，这正是由刑法具有相对于行政法的独立性使然。就刑法的独立性与行政犯的行政从属性之间的关系而言，刑法独立性说认为，不能将刑法简单地归结为其他法律的制裁措施，当一个法律规范因规定刑事制裁而成为刑法规范时，它就与其他刑法规范结成一个整体，该规范的适用对象和范围，都要随着刑法的性质和需要而变化；行政犯的行政从属性则是指行政犯的行政违法性应当根据其所违反的行政法规的内容进行判断，刑法独立性说并不排斥在行政犯中存在行政从属性，这是在刑法独立性框架下的行政从属性。通行的刑法理论由于过多强调行政犯行政违法从属性的面向，从而导致刑法独立性的丧失。这种丧失本质上是将刑法定位为行政违法的产物，而此种定位并不符合刑法的性质，也势必造成行政犯处罚范围的过于扩张。以行政不法为核心进行判断因过分重视社会管理职能的实现而易产生刑事处罚的冲动，同时行政不法这一概念本身也缺乏有效的制约机能，要解决这一难题就要求在定罪模式的选取上使合理性优先于有效性，只有将行政犯置于犯罪构成体系中加以甄别，通过违法相对判断与犯罪构成理论的功能对接，才能最大限度地实现这一点。也因此，将行政不法作为行政犯违法性判断的核心，试图借助形式性与实质性的行政要素以实现行政犯处罚范围的合理限缩的路径，并不具有可行性。此种观点只看到行政犯的行政不法与行政从属性的一面，而忽视了其作为犯罪与刑法独立性的另一面。

　　由上可知，行政犯在表现出行政违法从属性一面的同时，也表现出受刑法制约的从属性特性，而后一种从属性才更准确地揭示出行政犯的独特性质。本文认为，只有立足于刑法的独立性与行政违法从属于刑事违法的角度，才能为真正解决行政犯处罚范围提供理论上的抓手。毕竟，“行政犯的范围过大或过小均会带来逆收效，只有以刑法目的限缩、扩张来有效调节犯罪圈大小才不至于进退失据”。基于行政犯的性质与行刑关系合理构建的考虑，在适用证券业务型的非法经营罪时，需要注意两个方面的要求：一方面，作为前置法的行政性规定，其规范保护目的必须指向的是证券领域的特定市场秩序，而不是其他的金融秩序甚或一般的市场秩序；同时，相关行政性规定必须指向的是特许性的证券业务，且这种特许性利益在实质上具有应予刑法保护性，即刑法给予保护有助于促进或至少不会危及金融体系中市场导向的自主机制的良性发展。由此，对证券业务型非法经营罪而言，其前置性行政规定主要应该是《证券法》《公司法》中有关特许性证券业务的规定。之所以如此，正是体现刑法对行政犯中行政违法的制约性与限定性。这种制约主要通过法益的审查机制来实现，即前置性行政规定与证券业务型非法经营罪在保护法益的内容上必须具有同一性或重合性。据此，任何与证券无关或是与特许性业务无关的其他行政规定，都应当排除出“国家规定”的范围；相应地，如果行为人违反的是此类规定，便不可能符合证券业务型非法经营中“违反国家规定”的要件。另一方面，在证券领域需要给行政处罚留出足够的空间，以构建合理的行刑关系；为此，对于形式上具有许可性质的证券业务，应当加以进一步的审查，区分哪些特许性的证券业务在实质上值得刑法给予保护，哪些看似需要事先获得许可但实际并不属于特许性证券业务，或是虽可归入特许性证券业务但在实质上并不值得刑法给予保护，而只给予行政法层面的保护即可。进行这样的区分，同样是基于刑法的独立性，这会有助于对“国家本位”的金融体制进行适当的纠偏，避免刑法沦为片面保护国家金融机构部门利益的打手，而忽视对金融体系中真正需要刑法提供保护的构成性机制的保护，即基于金融本身的内在特性而要求刑法给予保护。

　　值得指出的是，非法经营罪作为典型的行政犯，以刑事违法而非行政违法为核心来进行违法性评价还意味着，行政部门的行政认定对于相关案件的处理只具有参考作用，刑事司法中对行为入罪与否的判断，既不以行政部门出具行政认定为必要，也不依附于行政认定的意见。在王璟非法经营案中，中国银行业监督管理委员会政策法规部做出关于对王璟等人行为性质认定意见的函。该函明确：根据《刑法修正案（七）》第5条等法律法规的规定，王璟等人的行为可以认定为非法从事资金支付结算业务。相关实务人员在评析本案判决时认为，前述函件是银监会履行金融监管职责的体现，而非对刑法所作的解释，因而该函具有法律效力可作为证据采纳。不难发现，该案中银监会出具的函涉及对相关行为刑法性质的认定，是对法律适用的解释，而根本不可能成为证据。试问如果它属于证据，那么证明的是什么事实呢？法院将之作为证据来采纳，不仅是对刑诉法中的证据存在误解，也是受行政违法从属于刑事违法的观念不当影响的产物。

二、“证券业务”的限定及其标准

　　由于与证券相关的业务涵盖范围甚广，在是否属于非法经营罪所规制的证券业务的问题上，必须兼顾形式判断与实质判断，尤其是要注重发挥实质判断的限定作用；同时，在涉及作为行政犯的双重违法性的判断中，理应以刑事违法性为核心来展开。对非法经营罪中“证券业务”的理解，不能只看前置性行政法如何规定，由于会受刑法本身及非法经营罪相关规定的制约，不可能采取与证券法领域相同的界定。因此，考察是否属于非法经营罪所规制的证券业务，需要把握以下四个方面。

　　1.相应业务有无采取或变相采取证券化的方式

　　是否采取或变相采取《证券法》规定的证券方式，直接决定行为对象适格与否，从而成立经营证券业务的问题。在此，不可避免地会面临对证券概念如何理解的问题。本文认为，刑法中的证券概念不宜作单纯实质性的理解，需要适当顾及形式因素的制约，即不仅有证券化之实也要有证券化之名。

　　首先，刑法的保护目的和规范逻辑与证券法并不相同。从证券法规范的基本原理来看，其用意并不在于做行政性的禁止，而是要求涉众性业务依法作如实而充分的公开，使投资者得以在知情的基础上作出购买与否的决定，不管这项事业对投资者的风险有多大，即通过强制公开的办法保护投资者，政府对此不做进一步的干涉。因此，证券法领域更注重实质审查，对证券概念会采取相当宽泛的界定。证券被定义为“是因投资于一项共同的风险事业而取得的主要通过他人的努力而盈利的权益（凭证）”。从我国实践来看，实质导向的穿透式监管思维在金融领域颇具影响力，由此导致对证券概念的宽泛解读被引入刑法。然而，刑法的基本规范逻辑在于禁止相应行为，这种规范逻辑与证券法领域有本质性的不同，将证券法中对证券所作的宽泛界定引入刑法领域，只会导致刑法对证券业务的不当干预，从而对金融系统的自主运作机制产生不良影响。

　　其次，刑法领域的证券概念必须接受罪刑法定原则的制约，不能只片面地考虑实质因素。基于罪刑法定的要求，刑法领域特别注重形式性的制约，不像证券法领域可以超越形式性因素的限定。依据《证券法》第2条的规定，证券业务不仅包括股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行与交易，还包括政府债券、证券投资基金份额的上市交易。从我国刑法有关证券犯罪的规定来看，并未将所有的证券类型都纳入刑法的保护范围，而只是选择其中的某些类型进行保护，在外延上本来就比《证券法》第2条规定的范围要窄。

　　再次，我国刑法规定了非法吸收公众存款罪等罪名，从司法实务来看，对于无证券之名而有证券之实的相关行为，适用的是非法吸收公众存款罪而不是擅自发行股票、公司、企业债券罪。若是对证券概念采取纯实质的宽泛界定，则非法集资类行为也大多可归入证券犯罪的范围，这必将导致相关的罪名被虚置。司法实务并未采取这种立场，而是大量地适用非法吸收公众存款罪，这间接地表明我国刑法对证券业务并未采取纯粹实质化的界定进路。

　　2.相应业务是否属于涉众型的证券业务

　　面向社会公众即非特定对象的涉众型证券业务，由于蕴含更大的金融风险，一直是金融规制的重中之重。采取或变相采取证券化的方式所从事的涉众型金融业务，有必要纳入刑法中证券类犯罪的规制范围；反之，非涉众型的证券业务，相关的违规行为则更宜通过行政处罚来处理，原则上不应纳入刑法的处罚范围。

　　对涉众型证券业务的严管立场，可从相关的规范性文件中看出。国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》明确规定，严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资的解释》）第11条（原第7条）规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照《刑法》第255条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”参与起草的实务人员在解读前述规定时专门指出，根据相关法律规定，本条规定所称基金目前仅指证券投资基金（公募基金）。修改后的《非法集资的解释》第10条明确将“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人”的情形认定为《刑法》第179条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。2006年8月15日公安部经济犯罪侦查局《关于对四川XX等公司代理转让未上市公司股权行为定性的批复》规定：四川XX等公司代理未上市公司股票向不特定社会公众转让的行为，属于《证券法》规定的证券业务。根据《证券法》第197条规定，未经中国证监会批准，其行为构成非法经营证券业务。如其非法经营数额达到刑事追诉标准，则构成《刑法》第225条规定的非法经营罪。前述规范性文件均强调了对未经核准从事涉众型证券业务予以严令禁止的立场。

　　在何谓涉众型证券业务的问题上，依据《证券法》第9条的规定，公开发行包括向不特定对象发行证券、向特定对象发行证券累计超过200人（依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内）与法律、行政法规规定的其他发行行为。因而，前述三种情形均属于行政法领域的涉众型证券业务。本文认为，非法经营罪规制的涉众型证券业务虽可参考《证券法》有关公开发行的规定，但考虑到行刑之间的合理衔接，需要给行政处罚留出合理的适用空间，故而应当在满足公开发行的基础上增设相应的定量要件。只有这样来限定，才符合王力军非法经营再审被判无罪案（指导案例97号）表达的基本立场，该案的裁判要点明确指出，“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪”。

　　对于前述第一种情形（即向不特定对象发行证券），想纳入非法经营罪中经营证券业务的范围，仍宜对金额或人数做必要限定。对此，可参考《非法集资的解释》第3条的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上或非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的。前述第二类向特定对象发行证券累计超过200人的情形，若要纳入刑法的规制范围，也应通过定量要件的设置实现行刑之间的有序过渡。既然向特定对象200人以下发行证券属于合法行为，虽超过200人但数量相差并不悬殊的情形交由行政处罚即可。在对象特定的情况下，很难认为200人与201人之间存在实质性的差异，从而导致金融安全的风险迅速攀升到值得刑罚处罚的程度。这种在合法行为与刑事犯罪之间缺乏行政违法作为过渡，直接将超过200人的情形纳入刑法处罚的范围，在正当性与合理性方面均存在疑问。基于此，《非法集资的解释》将“向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人”认定为构成擅自发行股票、公司、企业债券罪，相关规定存在斟酌的余地。本文的建议是，涉特定对象的情形，对超过200人但未超过比如300人的只适用行政处罚，超过300人的则适用刑事处罚。如此一来，便可在合法行为、行政违法与刑事犯罪之间构建合理的梯度层次。

　　3.相关业务是否属于核心的证券业务

　　证券业务本身可分为证券核心业务与证券外延业务。本文认为，将核心业务纳入非法经营罪的规制范围，外延业务则尽量交由行政处罚处理更为合理。这既是为了实现应罚性与需罚性的统一，也是基于行刑之间合理衔接的考虑。

　　《证券法》第120条对证券公司所经营的证券业务进行了明确的列举，同时又运用堵截性的立法规定以尽可能地周延。具体而言，相应的业务内容包括证券经纪、证券投资咨询、与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问、证券承销与保荐、证券融资融券、证券做市交易、证券自营以及其他证券业务。不可否认，前述业务内容需要取得经营证券业务许可证之后才能经营。争议在于，非法经营罪中的证券业务，究竟是仅指证券经纪、证券承销、证券保荐和证券融资融券这些核心业务，还是指需要国务院证券监督管理部门核准的证券业务类型，抑或泛指一切与证券相关的业务，即同时包括证券服务机构所从事的资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务等业务在内。最广义的标准认为，《证券法》规定的所有证券业务，均可归入非法经营罪中的经营证券业务；广义标准认为，非法经营罪中的证券业务是指需要经过国务院证券监督管理部门核准的业务类型；狭义标准则认为，非法经营罪中的证券业务只限于证券核心业务。

　　问题在于，所有的证券业务都在实质上值得用刑法来保护吗？进一步而言，若是都列入刑法保护的范围，证券领域行政违规与刑事违法的标准就会完全重合，导致行政处罚基本丧失适用的空间，这样的行刑关系是否具有合理性？对于前述两个问题，答案理应是否定的。既然区分证券核心业务与证券外延业务，则表明证券核心业务对于金融系统的运作更具重要性，纳入刑法保护范围也更具合理性。反之，不区分业务类型，只要未取得许可从事相应业务便祭出刑事处罚的法宝，只会产生眉毛胡子一把抓的后果，最终导致以刑法的禁止逻辑全盘取代证券法的规范原理，在防控相关风险的同时，也极大地对有益的经济活动形成阻碍。这意味着，有必要对证券法领域的经营证券业务与刑法领域非法经营罪中的经营证券业务作不同的理解，那么，对此应当采取何种划分标准呢？

　　从当前实务来看，较为通行的做法是以相关证券业务是否需要经过国务院证券监督管理部门的核准为依据，凡是《证券法》规定需要经过核准的业务便认定为非法经营罪中的证券业务，规定只需要备案的业务则予以排除。即便行为人未作备案，也只是构成行政违规而不成立非法经营罪。这种以《证券法》有无核准方面的规定为标准，相较于前述将所有证券业务都纳入刑法处罚范围而言更为合理。疑问在于：首先，《证券法》与《公司法》业已将公开募集股份与发行公司债券的要求由核准制改为注册制，刑法上完全无视前置法上的这种重大立法变更，是否合乎证券领域的监管思路与路径？在证券发行上从核准制向注册制的变更，显然不只是措辞的改变，而意味着证券领域监管思路上的重大转变，即更多地偏向对证券发行信息披露义务的强调，由投资者在知情的情况下自负风险，而不是按行政许可的思路对公司进行实体层面的资质审查。其次，按核准与否的标准，将证券投资咨询这样的外延业务也纳入非法经营罪中证券业务的范围，很难说具有实质上的刑罚处罚必要性。尤其是，投资咨询的涵摄范围甚广，未经许可从事此类业务在危害性程度上究竟与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问业务有何实质性差异，为什么前者纳入非法经营罪的调控范围而后者排除在外？很难提供有说服力的理由。再次，以核准作为划分标准，会导致相应业务一旦构成行政违规，便立即成立刑事犯罪，这样的行刑关系处理也有欠合理。

　　基于此，本文不赞同以核准与否作为区分证券法中的证券业务与非法经营罪中的证券业务，而认为应当考虑以核心业务还是外延业务作为标准，只将核心证券业务纳入非法经营罪保护的范围。至于如何区分核心证券业务与外延证券业务，可参照《证券法》第120条第4款的规定。该款明确规定，除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。该款规定在立法技术上显然并非无意义的重复，而是强调只有证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务才属于核心证券业务。至于证券投资咨询、与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问、证券做市交易、证券自营以及其他证券业务，则宜归入外延证券业务的范围。

　　4.相关业务的上下游行为是否构成其他证券犯罪

　　除非法经营罪中包含证券业务的类型之外，我国刑法另行规定擅自设立金融机构罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪等罪名。这些罪名涉及的行为本身也可归入经营证券业务的范畴，只是刑法对此做了特别的规定使其单独成立犯罪。这意味着，在对代理或中介类的行为进行刑法定性时，需要考察与分析上下游的相应行为是否成立其他的证券犯罪，二者之间构成实质上的共同犯罪关系，只是适用的罪名有所不同。如果上下游的行为构成相应的证券犯罪，则为其提供代理或中介服务的行为更可能成立非法经营罪中的经营证券业务。反之，如果认为上下游的行为不构成犯罪，则为其提供代理或中介服务的行为很难认定成立犯罪；此类行为本质上属于帮助行为，既然上下游的正犯行为不构成犯罪，为其提供帮助的行为自然更不可能构成。只认定从事代理或中介服务的行为构成非法经营罪，却对成立正犯行为的上下游行为不予处罚，在定罪逻辑上无疑存在冲突。

　　比如，在张正茂等非法经营案中，2006年4月至2007年3月，张正茂等6名被告人，在未经国家有关主管部门批准的情况下以禾勤公司名义向客户推介购买其他四家未上市公司股权，并加价向不特定公众销售。最终对六被告人以非法经营罪定罪处罚。该案中，辩护人提出，《中国证监会行政许可项目目录》对未上市公司股权转让并无批准权。法院对此的回应是：从股权转让的法律关系来看，中介机构从事出让人和受让人的委托代理交易活动，应由出让人对股权的协议价和出让价进行确定，并承诺将协议价和出让价之间的差额作为中介机构的推介、劳务等费用，中介机构由此合法获得收益。但本案六被告人以禾勤公司名义，未告知受让人股权的实际价格，而是直接以溢价作为转让价与受让人签订转让协议，出让人仅获得溢价转让款的小部分，大部分钱款由犯罪人所在的禾勤公司占有。六被告人的行为违反了我国现行《公司法》《证券法》和国务院的有关规定，扰乱了正常的证券市场秩序。在该案中，法院认定构成非法经营罪的主要理由是，六被告人以禾勤公司名义拿走股权转让的大部分钱款，而作为出让人的四家未上市公司仅获得溢价转让款的小部分。问题在于，这完全属于正常商业交易的范畴，并无任何法律规定在股权转让的场合中介方的收益必须少于出让方。不可否认，如果六被告人向不特定公众销售股权，并采取或变相采取股票的方式，由于属于涉众性证券业务，确有成立非法经营罪的空间。但是，法院对判决理由的论证并未切中要旨，而是将与非法经营罪成立与否根本不相关的情节作为论证不法成立的依据。同时，其定罪思路也存在内在的逻辑冲突：倘若认定六被告人从事向公众出售股权的行为成立非法经营罪中的经营与股票相关的证券业务，则作为出让方的四家非上市公司，其行为便属于擅自发行股票，理应认定后者构成擅自发行股票罪。法院在判决中一方面将四家非上市公司当作被害人来对待，并不认为其行为涉嫌证券犯罪，另一方面又认定为其提供中介服务的六被告人构成非法经营证券业务，对实质的帮助犯运用刑法进行打击，而对实质的正犯却放任不管，这样的处理明显自相矛盾，违背共同犯罪的基本原理。

三、“证券业务”的出罪情形分析

　　依循前述四个要点，从出罪的角度来看，实务中以下情形有必要排除出非法经营罪中证券业务的范围，不应认为成立非法经营罪。

　　1.为未采取证券形式的P2P借贷提供信息中介服务的，不成立证券业务类的非法经营罪

　　对于P2P网络借贷平台所从事的业务，需要根据业务内容及其性质做出不同的认定。如果P2P平台形成自有的资金池，或者采取自担保或关联担保的形式，为平台上的借款进行本息担保，一旦符合公开性与社会性的要求（即属于涉众募集），以相应行为是否采取或变相采取证券化的形式，而成立非法吸收公众存款罪或非法经营罪与非法吸收公众存款罪的法条竞合。反之，以下两种情形因不成立非法经营罪中的经营证券业务而要考虑做出罪处理。

　　首先，如果平台只是作为单纯的信息中介，并不具体参与借贷的资金交易，也不对资金提供或变相提供担保，而相应借贷业务又未采取或变相采取证券化的方式，则平台的行为原则上既不成立非法经营罪，也不成立非法吸收公众存款罪。

　　不过，如果平台为出借人与借款人之间提供信息并撮合借款协议的达成，即便未采取或变相采取证券化的形式，此类行为发生在2019年10月21日施行的“两高两部”《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）之后，仍有成立非法经营罪的余地，而在此之前的职业性放贷行为应做无罪处理。实务人员在解读《非法放贷意见》的时间效力问题时明确提出，为贯彻罪刑法定原则，对施行前发生的非法放贷行为，在实体处理上要注意与最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》精神保持一致，即宜作无罪处理；同时，如果行为人在《非法放贷意见》施行之前、之后均有非法放贷行为的，只能对施行后的行为适用《非法放贷意见》相关规定定罪处罚。

　　值得指出的是，在处理此前发生的同类放贷行为时，尤其是涉及P2P的案件，需要特别注意考虑当时的政策背景。鉴于国家政策层面此前对P2P的发展持积极鼓励的立场，如果平台只是单纯作为信息中介，即便是为放贷业务提供帮助，也不宜认定为非法经营罪。

　　比如，在林某甲非法经营案中，林某甲负责管理的宜信公司，从2012年6月对外营业至2012年7月，王某乙、蔡某甲等32名客户通过其公司，从唐某甲处获得借款159.5万元。在案证据表明，唐某甲以个人名义与贷款人签订《借款协议》，资金走向均是从唐某甲银行账户往来，整个借款和还款流程中，宜信公司没有参与资金流转，也未收取利息或赚取利差，而只收取中介咨询费。一审法院认定林某甲的行为构成非法经营罪，二审则推翻一审判决而宣告林某甲无罪。二审法院的理由是，唐某甲作为个人与借款人之间的借贷法律关系属民间借贷，应由民事法律关系调整，上诉人林某甲负责管理的宜信公司只是为借款人和出借人唐某甲牵线搭桥提供中介服务。本案中的P2P模式目前尚无明确法律、法规明令禁止，原判将这种经营模式和经营行为界定为刑法打击的对象没有法律依据。应当说，林某甲的行为放在当时的政策背景下考量，二审法院作出无罪判决是合理的。对于2019年10月21日之前发生的放贷行为，作为非法经营罪来处理存在于法无据的问题。退一步说，即便认为相应行为涉嫌违反当时的国家规定，也很难认定行为人存在非法经营的犯罪故意。

　　其次，如果平台是为自然人的债权转让提供信息中介服务，即便采取类证券化的形式，其行为也不成立经营证券业务，不应认定为非法经营罪。

　　在涉P2P的案件中，有一类是为自然人的债权转让提供信息中介服务。具体而言，由作为自然人的放款人与借款人签订借款协议，在放款人取得相应债权后，由网络借贷平台将放款人的相应债权进行拆分，将拆分后的债权转让给作为第三方的投资人，平台在其间只提供交易信息，具体交易由放款人、借款人与投资人在线下进行。不可否认，这种债权转让模式实质上采取的是类证券化的形式。然而，由于我国《证券法》规定的是公司债券，而此种债权转让模式中涉及的是自然人并非公司、企业，相应行为不能认为是经营证券业务，基于罪刑法定原则的约束，应当认为此类行为因对象不适格而不能认定成立非法经营罪。如相关研究指出的，在债权转让模式中，平台向投资人出售的收益权份额，不属于我国《证券法》规定的“证券”，因此不能认定债权转让模式属于擅自发行证券经营证券业务，进而不能认定涉案人员构成非法经营罪。

　　不过，此类债权转让若是对投资人的资格不进行任何限制，使得行为符合了公开性与社会性的要求，则放款人与平台有可能成立非法吸收公众存款罪的共同犯罪。反之，如果对投资人的资格有合理的限制与必要的审查，则此类行为类似于私募基金的业务，由于私募业务无需国务院证券监督管理机构批准或核准，只要备案即可；即便行为人未做备案，也应认为其行为只构成行政违规，而不能成立非法经营罪。此外，如果放款人不是自然人而是公司，则采取类证券化的形式，且符合涉众的要求，作为放款人的公司构成擅自发行公司证券罪，而平台构成非法经营罪的正犯与擅自发行公司证券罪的共犯的想象竞合。

　　2.为非上市公司的股权买卖提供中介服务，如果不能同时满足将股份拆细、以股票的形式与向不特定公众出售的要件，即便违反其他规定，也不能成立证券业务类的非法经营罪

　　非上市公司的股权买卖或转让不需要经由国务院证券监督管理机构批准，相应地，为其提供代理或中介服务的行为，原则上并不成立经营证券业务。但是，如果采取类证券化的方式，则有必要区分不同的情形做不同的处理。将股权或债权在拆细后进行市场流转，向不特定公众出售，会对金融安全形成较高的风险。从我国刑法的相关规定来看，此类行为一直是涉证券领域刑事打击的重点。据此，在非上市公司股权买卖或转让的情形中，如果拆细后以股票的形式向不特定公众销售，则相应公司的行为可能成立擅自发行股票罪，而作为中介机构为此类业务提供代理等帮助行为的，则因经营证券业务而构成非法经营罪的正犯与擅自发行股票罪的共犯的想象竞合。

　　此类情形要构成非法经营罪中的经营证券业务，应同时满足三个要件：将股份拆细；以股票的形式；向不特定公众出售。当然，前两个要件之间实际上是实质与形式的关系，如果在形式上采取股票的方式，一般也就满足了将投权拆细的要求；当然，反之未必能成立，即将股权拆细未必一定以采用股票为载体。前两个要件之间与第三个要件也存在内在关联，如果未作拆细处理就不太可能出售给不特定公众。本文之所以认为“以股票的形式”要件必不可少，是基于使非法经营罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪相协调的考虑。不可否认，非法经营罪中的经营证券业务并未规定股票、债券的形式性要求，但是在为非上市公司的股权买卖提供中介服务的场合，如果非上市公司涉及将股权拆细并出售给社会公众，那么，提供中介服务的行为人与非上市公司实际上就成立共同犯罪关系，后者是作为实质的正犯，前者则承担共犯的角色。只是由于刑法对正犯行为与共犯行为设定了不同的罪名，所以二者成立不同的犯罪；实际上，擅自发行股票、公司、企业债券的行为完全可以认定为“经营证券业务”。在涉及股权买卖的场合，既然对正犯成立犯罪有相应的形式性限制，即必须采取股票或债券的方式，由于共犯的不法程度低于正犯，基于当然解释的原理，适用于正犯的限制性要件理应同样适用于共犯。因而，对于按非法经营罪来处理的提供中介服务的共犯行为，也需要具备股票这一形式性要件。只有这样解读，才能对非法经营罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的关系做出合理的处理。

　　在陈忠纬、王文泽、郭淳中非法经营案（第489号案例）中，三被告人设立宁波利百代投资咨询有限公司，通过南京一家公司为四家非上市股份有限公司代理销售股票，并确定每股对外销售价格及内部交割价。三被告人以股票短期内即可上市并可获取高额的原始股回报为名，指使其公司业务员向他人推销上述公司的股票，共计向216名投资者销售四家非上市股份有限公司的股票，总股数达188万余股，销售总金额657万余元，从中获利人民币240万余元。三被告人被判定构成非法经营罪。在裁判理由的解说中，最高人民法院相关业务庭肯定该案中代理转让非上市公司股票的行为属于《刑法》第22条第（三）项规定的“经营证券业务”，强调该案的相关行为是向社会公众（投资人达216人）代理转让股权，且相应转让属于拆细转让，而拆细转让非上市公司股权并非合法的产权交易。前述解说将以股票形式向公众拆细转让股权进行代理的行为肯定为属于“经营证券业务”，此种立场有其合理之处。非上市公司将股权予以拆细，并以股票的形式售卖给一般的公众，这样的产权交易与上市公司发行股票的行为并无实质差异，如果允许非上市公司采取此种方式规避《证券法》《公司法》与刑法的相关规定，对股票发行与交易的相应制约便会落空。就此而言，将非上市公司的股票纳入刑法中股票概念的范畴，并未突破文义可能性的边界。

　　在涉及为非上市公司的股权买卖提供中介服务的场合，但凡不能同时满足以股票的形式、将股份拆细与向不特定公众出售的要件，便不应认定为“经营证券业务”。相应地，以下三种情形需考虑做出罪处理：（1）为非上市公司的股权买卖或转让提供中介服务，如果对股权未作拆细处理，往往也就不可能满足以股票的方式、出售给不特定公众的要件，故而相关行为也难以成立“经营证券业务”，当然也就不应成立非法经营罪。（2）为非上市公司的股权买卖或转让在拆细后向不特定公众销售提供中介服务，但未采取或变相以股票的方式进行，由于不能构成《证券法》规定的股票，相应行为也不应认定为从事证券经纪行为。此种情形的出罪是基于形式判断，相应行为虽在实质上值得处罚，但超出非法经营罪中经营证券业务的涵摄范围。拆细后的股权份额正如债权份额那样，都属于有证券化之实而无证券化之名的情形，归入《证券法》的调整范围不存疑问，但对于强调罪刑法定的刑法来说，无证券化之名往往意味着无法为相关的构成要件所涵摄。因此，本文认为，一般的股权转让协议由于并非股权的载体，难以认定为《证券法》上的“股票”，从事相应的中介业务也无法认定为“经营证券业务”，但股权凭证有解释为“股票”的余地。（3）为非上市公司的股权买卖或转让提供中介服务，如果是向特定对象转让，且对象未超过200人，即便形式上采用股票的方式，也不成立非法经营罪。归结而言，此种情形的出罪是基于实质判断，相应行为由于并不属于涉众类公募，无需纳入刑事处罚的范围。不涉众的非上市公司的股权转让属于正常的商事交易行为，并不要求获得国务院证券监督管理机构的核准，甚至也不需要注册或备案登记，即便表面上采取证券化的方式，相应行为也不能被认定为构成擅自发行股票罪。无论是《证券法》中的股票概念，还是涉证券犯罪中的股票概念，都应当理解为是对股权进行拆细处理并具备涉众的性质。因而，如果交易对方属于特定对象且未超过规定的人数，无论形式上是否采取股票方式，都应归入正常产权交易的范围。与之相应，为此种交易提供中介服务的，不能认定为“经营证券业务”，相应也难以成立非法经营罪。

　　在涉及为非上市公司的股权买卖提供中介服务的案件中，除上述三种情形之外，以下两种情形也应考虑做出罪处理：其一，行为人从事的中介业务虽与股票相关，但其提供的服务内容并非股票转让交易。2006年公安部经济犯罪侦查局《关于对四川XX等公司代理转让未上市公司股权行为的定性》指出，西安XX股权托管服务有限公司的行为，如其不提供股票转让交易服务，仅办理股东名册变更登记，则不属于非法经营证券业务，但如其提供股票转让交易服务，则构成非法开设证券交易场所的行为。其二，非上市公司向社会公开募集股份，即便采取股票的形式，如果业经国务院证券监督管理机构注册，仅仅是没有在证券交易所或其他指定的场所进行交易，为此类业务提供中介服务的，也不应认定为非法经营罪。

　　后一情形难以构成非法经营罪，不在于不成立“经营证券业务”，而在于无法满足非法的要件（即“违反国家规定”）。根据《公司法》第158条规定，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。该规定属于国家规定，表面看来似乎满足非法经营罪中的非法要件。然而，非法经营罪中的“非法”不单是指行政违法，还要求这种行政违法所侵害的法益与非法经营罪的保护法益具有同一性，并且侵害程度达到值得刑罚惩罚的程度，单纯的行政处罚与其法益侵害程度已不再相称。对于已经通过审核并完成登记的非上市公司而言，如果已经满足公开发行股份的资质，仅仅由于未在规定的交易场所进行交易，相应行为虽不可避免会构成行政违规，但从法益侵害的性质与程度来看实无必要纳入刑法处罚的范围。此类关于产权交易场所的管理规定，虽不乏风险控制的考虑，但主要是出于管理的规范性与便利性的考虑。同时，对于产权交易的具体场所各地有不同的管理规定，这样的规定至多属于地方性法规或规章的层级，违反相关规定难以认为成立“违反国家规定”。若是认为相关的地方性管理规定属于《公司法》前述规定的细化，则几乎架空了非法经营罪中“违反国家规定”的限定。

　　在方坤等非法经营案中，方坤等三人虚假出资注册成立上海方锦投资咨询有限公司，招聘员工进行代理销售股权的业务。在从西安三家公司的自然人股东手中受让大量股权后，由其员工以随机拨打电话的方式，向55人出售67万股，共计285万余元。在55人所购买的股权凭证上，记载有三家公司名称、总股本数量、股票编号、股东姓名等要件。该案三被告人的行为构成非法经营罪中的经营证券业务，关键在于符合将股权拆细、以股票形式与向不特定公众出售的要件，其从事的实际上是证券经纪业务，而证券经纪业务属于核心证券业务，需要经过证监会核准才能从事。因而该案在行为定性上不存疑问，但二审法院将未在依法设立的证券交易场所进行交易当作成立非法经营证券业务的重要论据，则不免有所偏颇。应当认为，单纯违反有关交易场所的规定，难以符合非法经营罪中“违反国家规定”的要件。

　　3.从事非核心领域的证券业务，如证券投资咨询以及财务顾问等业务，不宜认定成立证券业务类的非法经营罪

　　在司法实务中，由于采取最广义或广义的标准，证券投资咨询之类的外延业务往往也被认为属于非法经营罪中的证券业务。在王丹、沈玮婷非法经营、虚报注册资本案（第1043号案例）中，最高人民法院相关业务庭在裁判理由的解说中提出，非法经营罪中的证券业务范围应考察证券法的相关规定，以设立证券公司和开展证券投资咨询业务都需要经国务院证券监督管理机构批准为由，认定第225条第3款规定的证券业务的具体内容包括证券咨询业务；同时，其进一步认为，采取与有资格经营证券咨询业务的公司合作的方式不能规避应当接受证券业主管机构批准和监管的义务。

　　从《证券法》的规定来看，除核心业务之外，证券公司所从事的证券投资咨询以及与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问等外延业务并不具有专属性，其他公司或中介组织也能从事相关的业务。证券投资咨询中的许可，本质上只是对从业人员专业资质的认可与授予，并无给予垄断性利益保护的必要，就像教师资格与律师资格那样。按司法实务的前述理论逻辑，没有教师资格而私下从事营利性教学辅导工作的；或者没有律师资格，私下从事营利性的法律咨询业务的，岂不是都可以构成非法经营罪？毕竟，教师资格与律师资格分别需要经过教育部门与司法部的行政许可才能获得。应当注意，非法经营罪中的许可并非泛指一切行政许可，只有相应的利益值得做垄断性保护类的特别许可，才属于非法经营罪中的许可。行政法上的普通许可和特许在性质上并不相同，普通许可只是单纯对某种社会行为或者经济行为的适格性审查，只要具有一定的条件，都会获得许可，特许则具有分配资源与特许权的内容，因而存在数量限制。与特定人员的专业资格相关的行政许可，不应归入非法经营罪中的许可类型，不然，非法经营罪难以避免沦为大口袋罪的命运。如前所述，非法经营罪中的经营证券业务以限定于核心证券业务为妥，即证券经纪、证券承销、证券保荐和证券融资融券。基于此，本文认为，从事证券投资咨询或与证券相关的财务顾问等业务，不应认定为非法经营罪中的“经营证券业务”。

　　比如，在程某某非法经营案中，被告人程某某以永乐投资顾问有限公司为名招聘员工，让员工使用指定的QQ账户通过股票群添加好友，并向好友推荐股票，约定盈利后利润平分，共收取分成76万余元。法院认定，被告人未经国家有关部门批准，向客户提供股票的相关信息，非法经营股票业务获取分成，扰乱股票证券市场秩序，且已达到应当追诉的标准，构成非法经营罪。本案被告人被判定构成非法经营罪，源于法院认为证券投资咨询业务属于非法经营罪中的证券业务。然而，考量此类行为的危害性，很难认为向他人推荐股票的行为扰乱了股票市场秩序。股票市场本身就属于高风险的领域，即便被害人因听从被告人的荐股信息而受到财产损失，只要被告人不是蓄意欺骗，相应损失理应由被害人自我答责。无论如何，非法经营罪并非财产犯罪，不能按财产犯罪的逻辑处理相应的行为。退一步说，即便认为没有证券投资咨询专业资质的人员所实施的此类行为有一定的危害性，施以行政处罚即可，也没有必要纳入刑法处罚的范围。

　　4.如果上下游环节的相关主体从事的是合法的证券业务，则委托方或参与方的行为一般也不能构成证券业务类的非法经营罪

　　一般说来，证券业务都会涉及多个环节的行为，对于特定环节的行为是否构成证券业务类的非法经营罪，有必要对相关业务的整体流程展开考察。不能割裂上下游的行为，只就特定环节的行为做孤立的分析，进而简单套用“违反行政规定+数额较大”的标准来认定相应行为构成非法经营罪。对非法经营罪的不法构造做如此化约的解读，是以对包括违反国家规定、经营行为与扰乱市场秩序在内的构成要件做虚化处理为代价，在过于泛化适用非法经营罪的同时，也导致行刑关系的扭曲。在实务案件的处理中，立足于对相关证券业务的整体性考察，在就特定行为是否构成证券业务型的非法经营罪时，需要分析上下游环节的行为在刑法上的性质。如果上下游环节的相关主体从事的是合法的证券业务，则委托方或参与方的行为一般也不能构成证券业务类的非法经营罪。

　　在曾某某非法经营案中，作为湘潭市某银行副行长的曾某某，参与向5家农村信用联社的拆借融资，并将融资后的资金以银行的名义，向深圳大鹏证券公司投放共计6.5亿的资金，委托后者开展理财业务。大鹏证券公司将汇入的资金用于购买国债，后又将国债抛售套取资金用于股票投资等风险经营。经鉴定，收回投资款4.5亿元，未收回投资款2亿元，收回投资收益4900多万元，实际损失1.3亿余元。该案一审与二审法院均认定：原湘潭市某银行未经国家有关主管部门批准，将信贷资金违法委托证券公司进行股票投资，非法经营证券业务，严重扰乱市场秩序，情节严重；被告人曾某某作为主管信贷资金的副行长，具体操作信贷资金的违法股票投资，系其他直接责任人员，其行为已构成非法经营罪。再审法院经重审后，推翻原审判决与裁定而改判曾某某无罪。其判决理由在于：第225条第3项规定的非法经营行为是指没有取得从事证券资格的单位非法经营证券业务，湘潭市某银行虽违反中国人民银行及银监会关于“信贷资金不得进入股市”的相关规定，将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务，但其并非自行从事证券经营业务，不符合非法经营罪的构成要件；同时，其他同案人作为湘潭市某银行委托理财的决策者、具体执行者，在已生效的刑事判决中均没有被认定构成非法经营罪，原审判决认定曾某某系共同非法经营犯罪的从犯依据不足，指控的罪名不能成立。

　　本案再审判决曾某某无罪，理由主要在于大鹏证券公司具有从事证券业务的资格，在委托环节某银行虽存在违规（不过，由于相关规定来自中国人民银行与银监部门，实际上也难以认定构成“违反国家规定”），但一审、二审法院认为理财属于合法的证券业务，委托方作为参与者，自然也不可能构成非法经营证券业务。再审法院与针对同案人作出的相关判决，未认定某银行委托证券公司进行证券理财业务的行为构成非法经营罪是正确的。